Перейти на старую версию сайта

Выступления

24.02.2021

«Бизнес должен определять повестку ЕЭК, а мы – слышать бизнес»

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 1, 2021 г.

Антимонопольный блок Евразийской экономической комиссии в прошлом году был одним из главных ньюсмейкеров в сфере защиты конкуренции. Масштабны и планы регулятора: борьба с антиконкурентными диджитал-практиками, разработка профильных гайдлайнов, расширение полномочий ЕЭК на компании из третьих стран, внедрение системы комплаенса на наднациональном уровне и интерактивный формат взаимодействия с бизнесом. Каковы главные итоги работы блока в 2020 г.? И какие цели поставлены на 2021 г.? Рассказывает член Коллегии (министр) по конкуренции и антимонопольному регулированию ЕЭК Арман Абаевич Шаккалиев. Об антимонопольном регулировании в «цифре»

– Арман Абаевич, ЕЭК планирует сосредоточиться на устранении антиконкурентных практик в сфере цифровой экономики. Как именно будет контролироваться состояние конкуренции на рынках «цифры»? Понадобятся ли для этого новые инструменты?

– С появлением цифровых технологий многие классические рынки претерпели трансформацию. Конечно, подобные изменения в большей части имеют положительные эффекты как для общества в целом, так и для бизнеса.

Глобальная цифровизация позволила людям получать более доступные и качественные товары и услуги зачастую не выходя из дома, а для бизнеса открыла новые возможности развития в мировых масштабах.

Преимущества от цифровизации очевидны, Комиссия не преследует цели вмешиваться в этот процесс развития. От антимонопольных органов требуется более активно реагировать на искажения конкуренции на рынках. Совместно с учеными Высшей школы экономики мы обобщили лучшую практику антимонопольных расследований в сфере цифровой экономики. Итоговый доклад – а это результат четырех лет работы – очень точно указывает нам, где проблемы с конкуренцией в сфере «цифры» могут быть эффективно решены нашими инструментами антимонопольного реагирования.

Процедурно все будет по-прежнему: мы будем рассматривать заявления, проводить расследования либо инициировать их, выбирая, в каком направлении прилагать наши исследовательские усилия. Для этого необходимо анализировать мнения ученых, узнавать практику работы других антимонопольных органов.

– Как идет работа по изучению услуги поиска в Интернете?

– В 2020 году проводились публичные обсуждения по вопросу функционирования интернет-поиска с представителями ассоциаций интернет-бизнеса и предпринимательского сообщества.

ЕЭК обобщила практику пресечения нарушающего конкуренцию поведения на рынке интернет-поиска. Можно констатировать, что имеющие большую рыночную власть субъекты способны злоупотреблять ею посредством дискриминации отдельных сервисов. Например, предоставляя собственным сервисам преимущественные условия путем размещения информации о них на верхних строчках поисковой выдачи; применяя алгоритмы, направленные на понижение рейтинга конкурирующих сервисов; игнорируя релевантность поисковой выдачи.

В марте 2021 года на встрече с руководителями антимонопольных органов государств ЕАЭС мы представим результаты анализа для целей инициативного расследования на рынке интернет-поиска.

– На какие еще практики в цифровой сфере будет обращено внимание?

– Отдельного внимания требует использование хозяйствующими субъектами практик геоблокинга. Принято считать, что для интернет-сделок нет границ между странами. Однако международный опыт показывает, что потребители зачастую сталкиваются с барьерами для трансграничных онлайн-трансакций. Видов таких барьеров множество: административные, языковые, трудности с оплатой, отсутствие доставки и так далее. Геоблокинг происходит на основе местоположения покупателя, полученного с помощью инструментов геолокации: определение физического адреса по IP, почтовому адресу или реквизитам платежной карты.

Зачастую этот инструмент используется для соблюдения национального законодательства, которое накладывает разные ограничения на электронную торговлю. Например, для некоторых типов защищенного авторским правом цифрового мультимедийного контента. А в странах ЕАЭС ограничена онлайн-торговля алкогольной, табачной продукцией, лекарственными препаратами, ювелирными изделиями.

Однако геоблокинг используется и в коммерческих целях, то есть барьеры создаются для получения прибыли или сокращения издержек. Так, интернет-магазины могут предлагать разные цены и условия продажи для продукта или услуги в зависимости от географического местоположения потребителя: продавать товар дороже в странах, где покупательная способность населения выше, а чтобы клиенты не воспользовались более дешевым предложением для жителей других государств, блокировать им доступ к этим предложениям.

Объективность использования практики геоблокинга требует детального изучения, в том числе в рамках проведения Комиссией инициативных расследований.

– ЕЭК работает над проектами обзоров по конкурентному регулированию на цифровых рынках и антимонопольному регулированию отношений с использованием исключительных прав на интеллектуальную собственность. Расскажите, пожалуйста, об их подготовке и положениях, которые планируется отразить в документах.

– Цель этих документов – в первую очередь содействие антимонопольным органам государств ЕАЭС и ЕЭК в разрешении вопросов применения антимонопольного (конкурентного) законодательства к отношениям в указанных сферах.

При подготовке обзоров изучаются мировой опыт, зарубежные кейсы и практика антимонопольных органов государств ЕАЭС.

В обзоре по конкурентному регулированию на электронных рынках затронуты аспекты функционирования товарных рынков в условиях «цифры», проблемы антимонопольного реагирования в отношении хозсубъектов на таких рынках с учетом международного опыта.

В обзоре по регулированию отношений с использованием исключительных прав на интеллектуальную собственность – вопросы применения антимонопольного законодательства к нарушениям, совершенным с помощью этих прав, границы и пределы их осуществления, а также их соотношение с вопросами обеспечения конкуренции.

В настоящее время структура и содержание обзоров дорабатываются, в том числе с учетом позиций органов, контролирующих соблюдение конкуренции, государств-членов и независимых экспертов.

Об антимонопольном комплаенсе

– Среди актуальных задач ЕЭК внедрение антимонопольного комплаенса в право ЕАЭС. Ставит ли Комиссия конкретные сроки для реализации этой идеи?

– Внедрение института антимонопольного комплаенса в право ЕАЭС – одна из новых и приоритетных задач для нас. У нас есть новый взгляд на этот вопрос: мы хотим предложить разработать новые подходы к антимонопольному комплаенсу на основе системы стандартизации.

Механизм предупреждения антимонопольных рисков выгоден как компаниям – участникам рынка, так и антимонопольным органам, поскольку для компании важно не нарушить нормы права и, соответственно, не нести бремя ответственности, а антимонопольным органам, в том числе Комиссии, важно видеть, что бизнес не только устраняет допущенные нарушения правил конкуренции, но и корректирует свои бизнес-процессы для предотвращения повтора нарушений в будущем. Мы предлагаем сделать основной акцент на инициативе предпринимателей, которые самостоятельно и, главное, добровольно будут принимать решение о необходимости внедрить в своей деятельности антимонопольный комплаенс на базе стандартизированных процедур.

Поскольку комплаенс является превентивной мерой, он направлен на обеспечение соответствия деятельности компаний требованиям законодательства о защите конкуренции, снижение количества правонарушений и нагрузки на контролирующие органы, предотвращение коррупционных рисков, как в целом предполагает система комплаенса, а также на повышение социальной ответственности бизнеса перед обществом, которая, в свою очередь, служит одним из эффективных инструментов обеспечения развития компании.

И здесь концептуальны также вопросы, как оценивать, работает ли этот инструмент, насколько он эффективен, какими будут требования к тем, кто станет оценивать систему антимонопольного комплаенса, и по каким критериям будет проходить оценка. Необходимо определить требования к независимым экспертам, которые будут давать заключения о соответствии политики предприятия установленным требованиям. Также в целом надо рассмотреть вопросы гармонизации подходов в этой сфере, поскольку мы стремимся к единообразию и в понятийном аппарате, и в процедурах. Решение этих вопросов позволит внедрить в рамках ЕАЭС полезный и эффективный инструмент, способствующий соблюдению компаниями общих правил конкуренции.

В отдельных странах ЕАЭС, например в Республике Казахстан и Российской Федерации, институт антимонопольного комплаенса уже внедрен на законодательном уровне. И для дальнейшего развития права союза, обеспечения добросовестной конкуренции на его трансграничных рынках построение системы такого комплаенса необходимо посредством совершенствования права ЕАЭС в сфере соблюдения правил конкуренции на 
трансграничных рынках.
Определение общих подходов к антимонопольному комплаенсу в ЕАЭС можно завершить в 2021 году. Дальнейшее развитие этого процесса будет определено в рамках дискуссий с представителями национальных органов и бизнес-сообщества.
– Предполагаются ли какие-то послабления для трансграничного бизнеса, который внедрил и применяет механизм предупреждения рисков?

– Сразу хочу расставить все точки над «i». Просто наличие документа о внедрении в компании комплаенса не будет индульгенцией, смягчающей или освобождающей от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Такой подход формальный, его можно назвать «антикомплаенс», поскольку он дискредитирует сам смысл внедрения системы. Важно, чтобы этот инструмент реально работал и помогал компаниям.

Вместе с тем если в ходе разбирательства хозсубъект докажет, что компания, ее руководство и сотрудники приняли все возможные меры, чтобы идентифицировать и предотвратить наступление события, влекущего нарушение общих правил конкуренции на трансграничных рынках, то, возможно, он сможет рассчитывать на применение определенных смягчающих обстоятельств.

Этот вопрос требует обсуждения с антимонопольными органами и бизнесом наших стран и особо тщательной проработки, однако опыт и понимание, как это оценивать, у нас есть. Уверен, что мы сможем создать если не лучшую, то одну из самых совершенных моделей по управлению не только антимонопольными, но и в целом рисками компании.

О превентивных мерах

– ЕЭК с 2018 года активно прибегает к такой превентивной мере, как подготовка предложений о совершении действий, направленных на устранение признаков нарушения и обеспечение конкуренции на трансграничных рынках. Как складывается практика ее применения?

– В рамках этого инструмента потенциальному нарушителю с учетом требований заявителя предлагается совершить действия по восстановлению конкуренции. В случае исполнения предложенных мер заявление отзывается, расследование не проводится, штрафные санкции не применяются.

Практика использования предложений складывается разнонаправленно, в основе чего лежат принципы превенции самой процедуры.

Уполномоченные органы всех стран ЕАЭС принимают участие в выработке перечня действий, которые предлагается исполнить потенциальному нарушителю. Так, Порядок рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках1 предусматривает, что проект предложений о совершении действий, которые устраняли бы возможные признаки нарушения, восстанавливали конкуренцию на трансграничных рынках, Департамент антимонопольного регулирования разрабатывает и направляет в течение 20 дней с даты поступления соответствующего заявления (материалов). Такой подход выбран неслучайно: он позволяет участникам рынка минимизировать административные и финансовые издержки и риски, связанные с дальнейшим рассмотрением в отношении них заявления, но также дает департаменту возможность снизить издержки контроля. Такие предложения – своеобразная медиативная процедура для участников рынка, когда на площадке ЕЭК они могут выработать комплекс действий и решений, которые помогут урегулировать конфликтную ситуацию и восстановить конкуренцию.

Важно, что разработка предложений, как и их реализация в случае одобрения, ни в коем случае не говорит о признании вины или установлении факта нарушения, поскольку главные задачи – устранение признаков нарушений и восстановление добросовестной конкуренции в короткие сроки. Если согласие по предложению не достигнуто, рассмотрение заявления возобновляется в общем порядке, то есть оно рассматривается на предмет наличия или отсутствия оснований для проведения расследования.

В качестве примера позитивной практики этого института можно привести предложения, выданные и реализованные группой лиц НЛМК по итогам рассмотрения заявления казахстанского потребителя анизотропной стали. В рамках предложения разработана и внедрена в деятельность НЛМК торгово-сбытовая политика, уравнявшая положение потребителей ЕАЭС. В документе указаны условия приобретения анизотропной стали, одинаковые вне зависимости от того, являетесь вы потребителем из России, Белоруссии или Казахстана.

Другой пример успешного применения института предложений – выработка комплекса мер для производителей молочной продукции из России и Белоруссии. Сегодня они начинают реализовываться и, надеемся, успешно будут осуществлены.

Отмечу, что разработка предложения и его принятие – сложный и зачастую долгий процесс. Но в итоге рынок получает урегулирование ситуации в долгосрочной перспективе, что помогает экономике функционировать в условиях стабильности и прогнозируемости. А это, в свою очередь, ключевой фактор в развитии экономических взаимосвязей участников трансграничных рынков, позволяющий рынку быть прозрачным и конкурентным. Конечным выгодоприобретателем является потребитель, что и указано как основная цель создания и функционирования ЕАЭС.

– Каковы основные положения проекта решения Совета ЕЭК об утверждении порядка вынесения предостережения? Готовится ли аналогичный документ по предупреждениям?

– На сегодня проект порядка по предостережениям уже отработан со странами, и в феврале он будет рассмотрен Советом Комиссии. В нем закреплены основания, порядок подготовки и вынесения предостережения.

Основанием будет публичное заявление должностного лица субъекта рынка или физического лица о планируемом поведении на трансграничном рынке, которое может привести к нарушению общих правил конкуренции. Проектом предусмотрена оценка ЕЭК такого публичного заявления на предмет необходимости вынесения предостережения или отсутствия такой необходимости, а также определена процедура подготовки и направления предостережения в адрес соответствующего лица.

Главная задача этого механизма – предостережение от совершения публичных действий, которые могут повлечь нарушение Договора о ЕАЭС.

В отношении такого инструмента, как предупреждение, мы не планируем готовить отдельный документ, все процедурные моменты, начиная с принятия решения о выдаче предупреждения и заканчивая условиями прекращения рассмотрения заявлений ввиду выполнения предупреждения, будут отражены в действующем Порядке рассмотрения заявлений. Это связано с тем, что выдача предупреждения – один из возможных этапов указанной процедуры. ЕЭК активно работает над этим документом. На экспертном уровне остались небольшие разногласия, которые мы надеемся решить в ближайшее время.

При этом предполагается возможность проведения консультаций в рамках выдачи предупреждения в формате совещания по инициативе Комиссии. На таких консультациях будут изучаться доводы и аргументы всех участвующих сторон для последующего принятия Комиссией решения о содержании предупреждения. Иными словами, в рамках этого механизма у хозсубъектов появится больше возможностей донести свою точку зрения еще на начальной стадии процедуры, что впоследствии может способствовать более точному определению ЕЭК характера поведения компаний при подготовке предупреждения.

О разрабатываемых и принятых нововведениях

– Протокол о внесении изменений в Договор о ЕАЭС, который сейчас находится на ратификации в государствах союза, предусматривает разработку порядка освобождения от ответственности при добровольном заявлении о заключении хозсубъектом соглашения, недопустимого в соответствии с пунктами 3–5 статьи 76 Договора, а равно участии в нем. Кто сможет рассчитывать на применение этого инструмента и как он будет работать?

– Разработка и принятие проекта предусмотрены в рамках реализации Стратегических направлений развития евразийской экономической интеграции до 2025 года не позднее 2023 года. Этот проект порядка сейчас дорабатывается внутри нашего блока по конкуренции и антимонопольному регулированию, после чего мы направим его сторонам для дальнейших обсуждения и проработки.

Проект порядка разработан с учетом международного опыта, в том числе практики антимонопольных органов государств – членов ЕАЭС, и будет детализировать механизм подачи лицами заявлений о заключенных ими антиконкурентных соглашениях либо об участии в них, а также определять условия освобождения от ответственности. Например, лицо вправе будет подать заявление и рассчитывать на такое освобождение, если оно первым обратилось в ЕЭК, при этом Комиссия не располагала сведениями и документами о совершенном правонарушении, это лицо отказалось от участия в антиконкурентном соглашении, а представленные сведения и документы достаточны для установления события правонарушения. Мы предполагаем, что освобождаться от ответственности будет тот, кто первым выполнит все условия.

Один из вопросов, который надо будет урегулировать данным порядком, – это уточнение временнóго интервала подачи заявления, формата определения лиц, обращающихся в Комиссию с заявлениями с целью освобождения от ответственности: как зафиксировать, кто первым заявил и при этом выполнил все необходимые условия.

– Давно обсуждается распространение полномочий ЕЭК на компании из третьих стран. На какой стадии дискуссия?

– Как мы знаем, в настоящее время в условиях глобализации экономики географические границы рынков стираются – транснациональные компании расширяют присутствие на рынках всех государств, цифровое пространство меняет реалии и подходы: принцип национальной принадлежности хозяйствующего субъекта – регистрации на территории определенного государства – уже не имеет значения и не ограничивает возможности бизнеса. В этих условиях риски совершения нарушений антимонопольного законодательства возрастают.

И поэтому для антимонопольных органов всех стран остается открытым вопрос о привлечении к ответственности иностранных хозяйствующих субъектов за нарушения правил конкуренции на территории государств без их регистрации в качестве юридических лиц.

Понимание этих проблем способствует расширению полномочий антимонопольных органов. Например, многие зарубежные ведомства, в том числе страны Европейского союза, США, Японии и прочие, наделены полномочиями привлекать к ответственности иностранное лицо, если оно нарушает правила конкуренции на территории данных государств. Примерами служат громкие дела в отношении Google, Amazon, Facebook, Apple. Европейская комиссия, контролирующая, как и мы, трансграничные рынки в Евросоюзе, также обладает наднациональными полномочиями по отношению к иностранным компаниям.

Однако у ЕЭК такие полномочия отсутствуют. И получается, что иностранная компания, зачастую диктующая условия своим контрпартнерам на территориях наших стран, фактически остается безнаказанной при нарушении правил конкуренции из-за отсутствия у нас полномочий. При этом сейчас не все антимонопольные органы государств ЕАЭС могут пресекать действия хозяйствующих субъектов третьих стран, приводящие к нарушению конкуренции, даже на их собственной территории, не говоря уже о нарушениях, отрицательно влияющих на трансграничные рынки. Как результат: ни антимонопольные органы, ни Комиссия не могут противодействовать тем транснациональным компаниям, которые агрессивны по отношению к нашим хозсубъектам.

Этот вопрос вызвал необходимость проведения в 2018–2019 годах НИР по анализу законодательства и правоприменительной практики государств – членов ЕАЭС и Евразийского экономического союза по вопросам привлечения к ответственности и освобождения от нее за нарушения антимонопольного законодательства и рассмотрению международного опыта. По итогам этой работы эксперты подняли вопрос об экстерриториальном применении положений Договора, и было предложено наделить Комиссию полномочиями проводить расследования и рассматривать дела в отношении иностранных хозсубъектов с целью эффективного пресечения нарушений ими общих правил конкуренции на рынке ЕАЭС.

Аналогичные рекомендации были даны Комиссией ЮНКТАД в рамках проведения Обзора конкурентного права ЕАЭС.

В 2020 году мы озвучивали на разных евразийских и зарубежных площадках эту проблему, ее понимание есть, и мы продолжим работать над этим в 2021 году, в том числе в рамках предстоящего Экспертного обзора ОЭСР.
Сейчас не все антимонопольные органы государств ЕАЭС могут пресекать действия хозяйствующих субъектов третьих стран, приводящие к нарушению конкуренции, даже на их собственной территории.
– В ноябре 2020 года были обновлены методика расчета и порядок наложения штрафов за нарушения общих правил конкуренции на трансграничных рынках. Расскажите об этом подробнее.

– Остановлюсь на ключевых изменениях.

Поправки делают открытым перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за нарушения общих правил конкуренции, а также обозначают условия, при которых добровольное прекращение нарушения и добровольное возмещение причиненного ущерба могут быть учтены как смягчающие обстоятельства при расчете штрафа.

Договором о ЕАЭС закреплено, что размер штрафа за нарушение общих правил конкуренции выражается в российских рублях, а данные для расчета суммы этой санкции хозсубъекты представляют в национальных валютах государств союза. Закрепляется и перерасчет штрафа, рассчитанного при подготовке к заседанию Коллегии ЕЭК на дату принятия решения в случае изменения курса.

Помимо этого, поправки дают правонарушителю возможность добровольно уплатить штраф до возбуждения исполнительного производства и устанавливают для этого срок.

Также уточнены понятия «выручка» и «совокупная сумма выручки».

В связи с пандемией скорректированы порядок рассмотрения ЕЭК дел и методика расчета штрафов. Как именно поправки поддержат бизнес?

– Учитывая трудности, возникшие в работе Комиссии в 2020 году из-за распространения COVID-19, казахстанская сторона вышла с инициативой внести поправки в методику: не учитывать при исчислении срока давности период действия ограничительных мер, введенных на территории хотя бы одного государства ЕАЭС. Кроме того, в порядке рассмотрения дел заложена норма о приостановлении срока его рассмотрения на период таких ограничений.

Эти изменения направлены на соблюдение законных прав лиц, участвующих в процессе, и обеспечение прозрачной процедуры рассмотрения дела ЕЭК.

Об интерактивной работе ЕЭК

– Уже более двух лет ЕЭК проводит заседания Общественной приемной блока по конкуренции и антимонопольному регулированию. Как планируете развивать этот формат работы?

– Стратегическими направлениями развития евразийской экономической интеграции до 2025 года определена необходимость совершенствования инструментов взаимодействия с бизнес-сообществами, в том числе третьих стран, по различным вопросам деятельности Комиссии на базе Общественной приемной блока по конкуренции и антимонопольному регулированию.

Регулярные заседания Общественной приемной стали успешной формой взаимодействия ЕЭК с деловым сообществом. В 2018 и 2019 годах мы проводили выездные заседания в странах, работали «в полях», разъясняли профильные проблемные вопросы, в том числе об ответственности за нарушения общих правил конкуренции на трансграничных рынках ЕАЭС, процедуры подачи в Комиссию и рассмотрения заявлений субъектов рынка о наличии признаков нарушений, процедуры проведения ею расследований и рассмотрения дел.

За эти годы более 850 компаний государств ЕАЭС приняли участие в выездных заседаниях Общественной приемной.

В конце декабря 2020 года заседание проходило онлайн: шла трансляция на YouTube и на странице ЕЭК. Бизнес задавал вопросы в строке комментариев к трансляции, мы оперативно публиковали ответы.

Полагаем, пришло время трансформировать Общественную приемную. Мы хотим создать место, где регулярно сможем советоваться с бизнесом и практикующими юристами, обсуждать текущие проблемы, вырабатывать общие решения в режиме брейнсторма. Это новый формат «открытых дверей», где без бюрократии будут обсуждаться наиболее насущные вопросы.
Пришло время трансформировать Общественную приемную. Мы хотим создать место, где регулярно сможем советоваться с бизнесом и практикующими юристами, вырабатывать общие решения. Это новый формат «открытых дверей».
– ЕЭК намеревается запустить интерактивный формат взаимодействия с бизнесом. Как именно будете развивать прямой диалог с предпринимателями?

– В своем обращении к главам государств ЕАЭС Президент Республики Казахстан Касым-Жомарт Токаев особое внимание уделил «всеобъемлющей цифровизации». Она должна стать движущей силой развития экономик стран ЕАЭС.

Сейчас мы активно переводим свои бизнес-процессы в онлайн-формат. Например, на странице нашего блока на сайте Комиссии будет открываться отдельное окно, зайдя в которое можно будет увидеть весь процесс работы Общественной приемной: записи заседаний, вопросы-ответы, содержание дискуссий и проекты документов, которые планируются к обсуждению или прорабатываются, – все открыто и прозрачно.

У нас уже есть опыт подобного взаимодействия с бизнесом, и он показался нам успешным. Весь процесс разработки Правил определения страны происхождения отдельных видов товаров для целей государственных (муниципальных) закупок в течение 2020 года публиковался на сайте ЕЭК: протоколы совещаний, проекты документов, изменения в них после очередных обсуждений. Такая интерактивность помогла нам в наибольшей степени учесть мнение предпринимателей при разработке документа.

На сайте также есть форма обратной связи, с помощью которой всегда есть возможность задать интересующие вопросы и получить на них ответы.

Ведется также страница в Facebook, где легко отслеживать мероприятия, новости, анонсы событий. Думаю, бизнес должен определять нашу повестку, а мы – слышать бизнес и создавать все условия для его успешной работы.